判例紹介
建物所有を目的とする土地賃貸借に関し､土地の経済的資本的利用の目的で更新拒絶し､合わせて立退料を提供する申出をしたにもかかわらず､正当事由が認められないとされた事例 （東京地裁昭和６１年１２月２６日判決、判例時報１２５２号７３頁）
（事案）
地主は､土地賃貸借契約が昭和６１年３月３１日期限が満了するのに先立ち､昭和５８年１月１０日頃更新拒絶の意思表示をした。
地主は、次のとおり正当事由を主張した。
一､地主の事情
１、地主の所有する土地のうち､商業地域内にあるのは本件土地を含む１筆の土地だけである。
２、地主は､右１筆の土地全体に高層ビルを建築する計画を有している。
３､地主は､立退料として､１５００万円を支払う用意がある。
二､借地人の事情
１、本件土地上に建物を所有し､居宅として利用している。
２､本件建物は、木造で、築後６０年を経過して､現在では既に老朽化している。
３、借地人は､昭和４３年６月頃､昭和５４年１０月頃､本件建物につき地主に無断で改築･大修繕を行い､信頼関係を破壊した。
これに対し､借地人は､右地主の土地所有の現況､右土地の利用計画は知らない。本件建物を居宅として利用していることは認め､建物の老朽化を争い､建物の修繕をしたこと認めるが改築・大修繕を行ったことは争った。
さらに､地主は､本件土地を含む１筆の土地のほかに近隣に数百坪の土地を有し､地宅の敷地のほか､４ヶ所を駐車場等として使用していること､地主の子供たちが、既に全員成人しており､生活に窮するような事情にないこと､他方借地人は､本件建物以外に所有建物がなく､住む場所がないことを主張した。
（判示）
本件土地賃貸借契約の更新拒絶に正当事由があるか判断するに､本件建物は､築後６０年以上経過した木造建物であって相当程度老朽化しており､他方本件土地が青梅街道に面した商業地域に位置しているので､土地の有効利用､地域開発の見地からすると､高層ビルを建築した方が望ましいが､地主は､近隣に数百坪に及ぶ土地を有し､単に経済的資本的利用の目的で本件建物の明渡しを求めているのである。他方借地人は､本件建物に５０年以上居住し､８０歳にもなる高齢者で､子供達の援助によって生活を維持している状態からすると､立退料の申出を考慮しても正当事由は充足されるものでない。
（短評）
土地の経済的資本的利用と居住目的との質的差を正しく評価した判決といえる。 （1988.02）
（東借連常任弁護団）
東京借地借家人新聞より
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2008.06.27
| 土地明渡（借地）
判例紹介
自己経営会社の従業員寮として自己使用の必要があるとしても､長年居住し強い愛着を抱いている老齢､病身の賃借人の犠牲において実現すべき強度の必要性は認められないとして､解約申入の正当事由がないとされた事例 （東京高裁昭和６０年１２月１２日判決､判例タイムズ６０３号）
（事案）
賃借人は昭和１１年から建物の１階を借り､夫死後三男と同居している。年齢は７７歳､厚生年金を受領して生活し､長年心臓病で時折発作もある。通院する病院は､借家から徒歩１０分近くにあり､転居を嫌い､今後も長年住み慣れた本件借家で生活するのを強く望んでいる。
本件建物は､昭和８年頃建築され､３６年頃２階が増築された。
現在の家主は､もともとの家主から､借家人がいるのを承知して、昭和４０年７月､本件建物を買取って、その２階を自分が経営する水産物卸会社の従業員寮として使ってきた。
その２年後､家主は本件建物を取壊して､４世帯用のアパートを新築し､自分の会社の従業員寮として使いたいと､明渡しの要求をしてきた。
家主は､それに加えて､建物の古さを強調し､床､壁は下がり､敷居は水平でなく建具は閉まらず､人が乗れば音をたててへこむ部分があり､鴨居も下がっている部分がある。雨漏りも激しく､１階部分裏側の土台､柱も腐蝕してもろくなっていて､建物は全体的に歪んで危険な状態である､と主張した。
さらに､６０万円の立退料を支払うので正当事由を認めてくれと､裁判所に申立てたが､家主の､以上の請求は認められなかった。
（判決要旨）
「本件建物は､昭和３６年２階にした際土台を入れ替えるなどの修理をしたのでしっかりしており､柱に傾斜､損傷はなく､床､敷居等が下がっていることもなく､居住としての使用にも支障がない。
賃貸人は､借家人がいることを知りながら､自ら経営する会社の従業員寮として使用するために本件建物を買受けたのであり､賃借人は、老齢､病身であるが、長年本件建物に居住しこれに強い愛着を抱いており､本件賃貸部分以外は現在人が住んでおらず､一部損傷している部分があるとはいえ､本件建物はなお現状のまま居住の用に耐えるのであり､賃貸人が本件建物の明渡を受けて従業員寮として使用し得ないことにより不利益があるとしても､それはある程度予想されたことであって､賃借人の犠牲において従業員寮の新築計画を早期に実現すべき強度の必要性がある事情は認められないので､本件解約申入には正当事由がないものというべきである。
また正当事由の補充として６０万円又は裁判所の適当と認める立退料を支払う用意がある旨の申出をしたことが認められるが､右立退料の提供によって本件解約申入について正当事由が具備するに至るものと解することはできない。」
（短評）
裁判所のする正当事由の判断は微妙なところもあるが､本件の判断では借家人が老齢､病身で長く居住してきたことを重くみて､弱者保護の借家法の精神に沿っての判断をしている。家主が借家を途中から買取った者であったことも､借家人に有利な事情とされている。
なお､この事件について､横浜地方裁判所も､借家人勝訴の判決をしている。 （1986.11）
（東借連常任弁護団）
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2008.06.26
| 建物明渡（借家）・立退料
判例紹介
営業用建物の賃貸借の更新拒絶につき､立退料の提供があってもその正当事由を補充し得ないとして賃貸人からの明渡請求を棄却した事例 （東京地裁昭和６１年７月２２日判決、判例タイムズ６４１号１５１頁）
（事案）
Ｘは整形外科医であって､昭和４７年から大田区内で開業していたが､医院が手狭になったため、昭和５０年､訴外Ａ社から、Ｙを含む１０数名の賃借人のいる本件建物（４階建店舗・事務所・居宅）を買受け､賃貸人の地位を承継した。
Ｙとの賃貸借契約は昭和５４年６月､1階1６０��､期間を昭和５７年１２月までと改定した。ところが、Ｘは期間満了６ヶ月前､外来患者が増加するため本件建物を改築し病院として使用する必要があるとして契約の更新を拒絶した上、Ｙに対し明渡しを求める本訴を提起し､正当事由を補強するため､６００万円を支払うとした。
これに対し、Ｙは､昭和３７年以来､本件建物で医薬品等の販売業を営んでおり､年商２億円､顧客数５０００名余､従業員１０名であり､地域に深く根差した活動が好評を得て、顧客数も増加している現状にあって､廃業することはできず､他に転出する建物もないから、Ｘの更新拒絶には正当事由がないと反論した。
（判示）
「Ｘの診療所の患者が年々増加するとしても､診療所の存続ないし経営に支障があるとは認められず、Ｙに賃貸している建物部分を診療室に使用しなければ､その存在に重大な支障が生ずるとも認められない。Ｘは３年前にＹとの間で賃貸借契約を改定した際､将来多数の入院患者を収容しうる病院に改装することが必要となる事情も当然予想しえた筈であったにもかかわらず、あえてＹとの間で現状のように賃貸借契約を改定したのであるから､２年余にして右を理由に更新を拒絶するのは相当でないこと､身体の不事由な高齢者や車椅子使用者が２階の診療室に昇り降りするのは不便だが､階段をスロープにするとか､エレベーターを設置すること右不便の解消も不可能ではない」。
「一方、Ｙは本件賃借店舗の他に４店舗を有するに至っているが右賃借店舗は医薬品の販売で主たる地位を占める本店であり収益率も最も高いこと、Ｙが２０年以上も継続してきた右店舗を立退いても他に適当な店舗がなく､廃業となれば莫大な損害を受けること」などを総合考慮し正当事由をを認めず「立退料の提供をもってしても右正当事由を補完しうるものではない」とし、Ｘの請求を棄却した。
（寸評）
正当事由の判断に当り､安昜に金銭による補完を認めず､双方の事情を総合考慮した判決として評価し得る。 （1987.10）
（東借連常任弁護団）
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2008.06.25
| 建物明渡（借家）・立退料
判例紹介
事件番号 平成17(ワ)11364
事件名 損害賠償請求事件
賃貸マンションへの入居拒否
裁判所 大阪地方裁判所 第20民事部
裁判年月日 平成19年12月18日
裁判概要 日本で生まれ育った在日韓国人2世である原告が,賃貸住宅の入居に関して原告の国籍又は民族性を理由とする差別を受け,精神的苦痛を被ったことについて,これは被告が人種差別を禁止する条例を制定していないことによるものであり,同不作為は国家賠償法1条1項の適用上違法であると主張して,被告に対し,上記精神的苦痛に係る慰謝料等450万円及び遅延損害金の支払を求める事案。
判示事項 あらゆる形態の人種差別の撤廃に関する国際条約2条1項柱書き及び同項(d)の規定は,私人間の人種差別を禁止させるための立法措置を執ることについて,個別の国民に対する締約国の具体的作為義務を定めたものではない。
主 文
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
事 実 及 び 理 由
第１ 請求
１ 被告は，原告に対し，４５０万円及びこれに対する平成１７年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 訴訟費用は被告の負担とする。
３ 仮執行宣言
第２ 事案の概要及び前提事実
１ 本件は，日本で生まれ育った在日韓国人２世である原告が，賃貸住宅の入居に関して原告の国籍又は民族性を理由とする差別を受け，精神的苦痛を被ったことについて，これは被告が人種差別を禁止する条例を制定していないことによるものであり，同不作為は国家賠償法１条１項の適用上違法であると主張して，被告に対し，上記精神的苦痛に係る慰謝料等４５０万円及び遅延損害金の支払を求める事案である。
２ 前提事実（証拠［甲１〜３，６，８，１５，４６，５１，原告本人］により容易に認定できる事実及び当裁判所に顕著な事実）
(1) 原告は，日本で生まれ育った在日韓国人２世である。
(2) 原告は，平成１７年１月９日，株式会社エイブル梅田新道店（以下「エイブル」という。 ）に賃貸住宅の紹介及び賃貸借契約の仲介を依頼した。
(3) エイブルは，同月１１日から同月１４日までの間，原告に対し，複数の物件情報を紹介した。その中には，大阪市a区ｂ町ｃ丁目ｄ番地所在の建物（以下「本件建物」という。 ）が含まれていた。
(4) 原告は，同月１５日，本件建物に入居したいと考えて，エイブルの店長に対し，その旨伝えた。同店長は，本件建物の共有者の１人（以下「本件家主」という。 ）に対し，電話で，原告が本件建物への入居を希望していることなどを伝えた。
同店長は，上記電話の後，原告に対し，本件家主が原告の入居を拒否した旨伝えた。
同店長は，本件家主に対し，再度電話をして説得したが，本件家主の意思は変わらず，原告は，本件建物への入居を申し込むことができなかった（以下，上記の出来事を「本件入居拒否」という 。）。
(5) 原告は，同年１１月１７日，大阪地方裁判所に対し，本件家主を被告として，本件入居拒否は原告の国籍又は民族性を理由とする差別であり，本件入居拒否により精神的苦痛を受けたと主張して，不法行為に基づく損害賠償請求訴訟を提起した。原告及び本件家主は，平成１９年３月１３日，同訴訟事件において裁判上の和解をし，本件家主は，原告に対し，同和解に基づき，解決金として１００万円を支払った。
第３ 争点及び当事者の主張
本件の争点は，1 本件入居拒否が生じた時点までに被告が人種差別を禁止する条例を制定しなかった不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法であるか，2 原告の損害（本件入居拒否が人種差別に当たるかどうかを含む。 ）の有無及びその額以上の２点であり，これらに関する当事者の主張は，以下のとおりである。
１ 本件入居拒否が生じた時点までに被告が人種差別を禁止する条例を制定しなかった不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法であるか（争点� 砲砲弔い�
(1) 原告の主張
ア 人種差別に関して国及び地方公共団体が憲法及び条約上負う義務の内容
(ア) 憲法上の義務
憲法１４条１項が定める平等原則は，国籍又は民族性を理由とする差別（以下「生まれによる差別」という。 ）である封建的身分を否定し，人は皆その価値において等しく尊重されるべきとする人間平等の思想を前提とするものであり，近代社会の基本的な秩序として近代的平等原則の核心を成すものである。憲法１４条１項後段は 「人種，信条，性別，社会的身分又は門地により，政治的，経済的又は社会的関係において，差別されない」と規定し，生まれによって決定される具体的な先天的事項を列挙してそれらに基づく差別を特に禁止している。このことは，生まれによる差別の禁止という平等原則の核心部分の確認であり，この核心部分は近代社会の公序を形成する。したがって，生まれによる差別は，公権力によるものだけではなく，私人によるものであっても公序に反するものとして，当然に違法となる。
また，住居は，人間生活の基盤であり，人格的生存のための最も基本的かつ不可欠な要素であることからすれば，住居を確保することは，憲法１３条，２５条１項，２２条１項により保障される基本的人権であり，適切な住居を得る自由権的性格及び生活の基礎として適切な住居を確保することを求める社会権的性格を有する複合的権利である。この住居を確保する権利は，憲法１４条１項によって平等に保障されなければならない。
本件入居拒否のような生まれによる差別は，社会の中に構造的に組み込まれている偏見に根ざすものであり，今日においても，単発的，偶発的な例外事象ではなく，多発している状況である。このような状況の下では，国は，憲法１４条１項に定める差別の禁止を実効的なものにするために，民事上の損害賠償請求等による解決にゆだねるだけでなく，生まれによる差別を禁止し，終了させるためのあらゆる施策を積極的に展開しなければならず，このことは憲法１４条１項に基づく国の義務である。そして，被告は，公権力の一翼を担う地方公共団体であり，その行為は国際的には国家行為とみなされ，条例制定権，地方公共団体の自治行政権を有する主体であるから，国と同様の義務を負うというべきである。
(イ) 国際条約上の義務
ａ 条約の国内法的効力
日本が平成７年１２月２０日に加入したあらゆる形態の人種差別の撤廃に関する国際条約（以下「本件条約」という ）は，締約国（地方公共団体を含むと解する。 ）自身による人種差別行為を禁ずるとともに，その２条１項柱書きで 「締約国は，人種差別を非難し，また，あらゆる形態の人種差別を撤廃する政策及びあらゆる人種間の理解を促進する政策をすべての適当な方法により遅滞なくとることを約束する。このため 」と規定した上，同項(d)で 「締約国は，すべての適当な方法（状況により必要とされるときは，立法を含む。 ）により，いかなる個人，集団又は団体による人種差別も禁止し，終了させる 」と規定し，締約国（地方公共団体を含むと解する。 ）に対し，国内における「人種差別を非難し，また，あらゆる形態の人種差別を撤廃する政策及びあらゆる人種間の理解を促進する政策をすべての適当な方法により遅滞なくとる」義務及び「すべての適当な方法（状況により必要とされるときは，立法を含む ）により，いかなる個人，集団又は団体による人種差別も禁止し，終了させる」義務を定めている。
日本が批准，加入した国際条約は，一般に法律に優越する国内法的効力が認められている。また，本件条約は，その内容に照らし，締約国内の差別事象のみを対象としており，日本は，上記各義務を遵守するために，本件条約の趣旨に合致するよう国内の差別事象を防止，禁止，終了又は救済するほかない。したがって，本件条約は，その締約国である日本において憲法に次ぐ国内法規範となるものであり，上記規定は，これらの義務違反を判断する上で裁判規範となるものである。
ｂ 本件条約に定める人種差別撤廃義務について
本件条約２条１項(d)の規定内容及び同項が定める義務のうちの人種差別を禁止する義務（以下「差別禁止義務」という ）は，条文構造上，同差別を終了させる義務（以下「差別終了義務」という。 ）とは異なり，条約の批准，加入の時点で直ちに実施されるべき即時的なものと解するべきであることからすると，国及び地方公共団体が本件条約上負う差別禁止義務は，それぞれの法域で適当とされる方法を通じて人種差別撤廃のための措置を執るべきことを具体的に義務づけたものである。
そして，本件条約５条柱書き及び同条(e)(iii)によれば 「第２条に定める基本的義務に従い，締約国は，特に次の権利の享有に当たり，あらゆる形態の人種差別を禁止し及び撤廃すること並びに人種，皮膚の色又は民族的若しくは種族的出身による差別なしに，すべての者が法律の前に平等であるという権利を保障することを約束する 」と規定して 「住居についての権利」を挙げている。したがって，本件条約２条１項柱書き及び同項(d)に定める上記各義務は，締約国（地方公共団体を含むと解する ）に対して単なる政治的責務を定めたにすぎないものではなく，具体的な作為義務を定めたものであり，本件入居拒否のような住居についての権利を侵害する差別を禁止することは，本件条約の下で法的義務とされていることは明らかである。
ｃ 国及び地方公共団体の裁量について
本件条約における国及び地方公共団体が実現すべき目的は，人種差別を禁止し，終了させるという明確なものである。このように目的が明確である場合には，国及び地方公共団体は，当該目的達成のためにいかなる手段を執るかという点に裁量権を有するにとどまり，何もしないという選択肢を有しているものではない。そして，人種差別を禁止し，終了させるためにある適当な方法を執った場合において，それにより人種差別を禁止し，終了させることができないときは，更に別の適当な方法を執らなければならず，その方法の選択に関して裁量の逸脱があれば違法となる。
ｄ 国及び地方公共団体の立法義務
本件条約に基づいて国及び地方公共団体が執るべき施策，措置は，いかなる人種差別も禁止し，終了させるものでなければならない。憲法１４条は私人によるものも含む人種差別を禁止しており，国及び地方公共団体による教育，啓発活動が行われ，個別の事案においては損害賠償請求等による救済もされているが，それにもかかわらず，本件入居拒否のような人種差別事象が多発している。また，本件条約２条１項(d)及び６条によれば，本件条約は，締約国に対し，私人間の人種差別事象に関して立法（条例を含む。 )，行政（地方自治行政を含む 。）及び司法を総動員して人種差別の防止，禁止，終了及び救済措置を講ずることを義務づけているところ，散発的に人種差別事象が発生しているにすぎない場合においては，民事上の損害賠償請求によって本件条約上の差別禁止義務を尽くしたと評価されることもあり得るが，相当の規模の人種差別事象が発生している場合には，民事上の損害賠償請求では人種差別を防止するには不十分であり，その場合に司法のみに差別禁止義務を負わせるという対応は，本件条約の趣旨に沿うものではない。したがって，国及び地方公共団体が立法によらないで人種差別禁止のための措置，施策を執ったものの，それによって人種差別を禁止し，終了させることができない場合には，法律上人種差別を禁ずる義務を課す以外に有効で適当な方法はなく，この場合には，国及び地方公共団体はその旨の立法措置を執らなければならないというべきである。
民族差別，外国人差別の度合いは，全国一律のものではなく，当該地域の歴史的，社会的条件によって現れ方が一様でない。これらの差別を禁止し，終了させるためには，それぞれの地域の実情に応じた対応を可能にする立法措置が執られるべきである。また，本件入居拒否のような差別を無くすためには，個々の具体的な人種差別事象を把握し，それぞれの事案に応じた適切な措置を講ずることが必要である。このような措置は，地方自治法が「住民に身近な行政はできる限り地方公共団体にゆだねることを基本」としているように（同法１条の２第２項） ，国よりも地方公共団体，それも市町村レベルの方がよりよく行うことができる。
地方公共団体が人種差別を禁ずる法的義務を課するためには，法令に特別の定めがある場合を除くほか，条例によらなければならない（同法１４条２項）ところ，日本政府は，本件条約上の義務の国内的履行に関して，現行法の運用によってその履行が可能であり，その履行のために新たな立法を必要とするものではないとの立場に立っていたから，地方公共団体が上記法的義務を課する条例を定めることに支障はない。
以上によれば，事案に応じて人種差別を禁止し，終了させる適切な措置を具体的に実施する義務は，地方公共団体である市町村がこれを負うものというべきであり，市町村は，国による新たな立法措置を待たずに，本件条約への加入及びその発効により，本件条約上の義務を履行するための措置として住居についての権利に係る差別を含む生まれによる差別を禁止する条例（以下「差別禁止条例」という ）を制定しなければならない法的義務が課せられた。なお，同条例には，賃貸人又は宅地建物取引業者（以下「宅建業者」という ）が入居拒否を行った場合に強制力のある中止命令や罰則を伴うことは必ずしも必要ではないが，これらを伴う方が望ましい。この場合，それらが他の法律と抵触する内容のものとなるとしても，人種差別を禁止し，終了させるために必要不可欠である限り，法律より上位の憲法及び条約上の義務の履行として行われるものであるから，無効なものではないというべきである。
イ 被告の条例制定義務違反
(ア) 被告が差別禁止条例を制定する必要性及び相当性ａ 大阪市内における外国人に対する入居差別の実態
(a) 昭和７年版「社会運動の状況」において「近似家主ハ朝鮮人ニ対シ貸家ヲ嫌忌スルノ傾向アリ」と報告されているところ，その当時，このような状況が全国共通のものであった。大阪市内には，歴史的な経緯から在日韓国・朝鮮人が多く居住しており，第２次世界大戦以前の朝鮮人蔑視の態度が同大戦以後も続き，民間賃貸住宅の家主がこれらの者に対して外国人であることを理由にその入居を拒否するという入居差別問題が継続して頻発していた。被告は，遅くとも昭和５２年ころには，このような入居差別の問題が存在していることを認識していた。
(b) 平成５年６月１８日，大阪地方裁判所において，マンションの賃貸借に関して借入申込者が外国人（在日韓国人）であることを理由に家主が入居を拒否したことが，契約準備段階における信義則上の義務に違反し，家主は損害賠償義務を免れないとした判決が言い渡された。
(c) 被告は，昭和５７年に市民生活局内に人権啓発課を設置したが，同年以降も，大阪市内における外国人に対する入居差別を防止することができなかった。
ｂ 以上のような状況及びこれらの入居差別について個別救済としての民事上の損害賠償が命じられてもなお入居差別事象が発生していたことからすると，本件条約が日本において発効した平成８年１月１４日ころの時点には，賃貸人及び宅建業者に対して何らかの法的な義務を課することなく外国人に対する入居差別を禁止し，終了させることができないことは明らかであったし，被告はそのことを認識していたということができる。したがって，上記時点において，被告が大阪市内における外国人に対する入居差別を禁止し，終了させるためには，賃貸人及び宅建業者に対して外国人に対する入居差別を禁止する法的義務を課す内容の条例を制定する以外に執り得る適当な方法がなかったことは，一義的に明らかな状況であり，上記時点のころには，被告において，憲法及び本件条約に基づき，差別禁止条例を制定すべきことが状況により必要とされる事態に至っており，被告は同条例を制定する法的義務を負っていた。
ｃ 被告は，上記時点以降も，人種差別撤廃への取組に関して，�� 平成１１年４月に大阪市人権行政基本方針を策定し，�� 平成１２年に大阪市人権尊重の社会づくり条例を制定し，�� 平成６年１１月に設置した大阪市外国籍住民施策有識者会議が平成９年７月に出した提言を踏まえ，平成１０年３月に「大阪市外国籍住民施策基本指針−共生社会の実現を目指して− （甲３４の１。以下「住民施策基本」指針」という ）を策定し，平成１６年３月に同指針を改定し，�� 相談事業，関係機関と連携した差別事象への対応，賃貸人，宅建業者に対する啓発事業を行っているという。しかし，�，梁膾綮埒邑�行政基本方針は，一般的な人権尊重の指針にすぎず，被告が具体的にどのような施策を行うかは，同方針からは明らかではない。�△梁膾綮埒邑�尊重の社会づくり条例は，被告に対する抽象的な義務を規定するにとどまるものであり，賃貸人又は宅建業者に対して直接に行政指導，勧告をすることができるというものではなく，被告が具体的にどのような施策によって差別を解消するのかについては明らかでない。3の住民施策基本指針は，その目標達成のための取組として人権啓発や行政サービスを多言語で提供するなどというものであり，実際に差別が生じたときにどう対処し，救済するかという問題に応えるものではなく，入居差別を防止し，救済するには効果的でない。4は，相談者の自主的解決を支援したり，専門家相談を実施するという内容のものであり，被告が主体的に差別事象の禁止及び救済措置を執る内容のものではない。このように，以上の施策等は，いずれも外国人に対する入居差別を解消させ得るものではなく，大阪市内ではこの間も外国人に対する入居差別が頻繁に発生しており，被告の調査においても，以下のとおり，差別状態が明らかになっている。
平成１３年３月末日当時，大阪市内の外国人登録者は１１万８９２６人であり，そのうち８０.７％が韓国・朝鮮籍であったところ，被告は，同月末日現在大阪市内に居住している２０歳以上の外国人登録者を母集団とする大阪市外国籍住民の生活意識についての調査（標本調査）を行い，平成１４年３月，同調査の結果をまとめた報告書（甲３５の１）を発表した。同報告書によれば 「住宅・入居において，差別や不愉快な経験，偏見を感じたこと」とする質問に対する回答（重複回答方式）は，全回答者数のうち５６．６％が「とくにない」であり， 「回答なし」が１１．３％であったから，住宅・入居において差別等を感じた者は３２．１％となる。受けた差別の内容に関しては 「家主から日本国籍が必要と言われて，入居を断ら，れた」者が１７．３％（差別等を感じた者に対する割合は５３．９％。以下，括弧内の数値は同じ割合を表す 「マンション・アパートの入口に『外国人お断り』）と書かれているのを見た」者が１３．９％（４３．２％）， 「家主から入居の際，日本人の保証人が必要と言われて，入居できなかった」者が１２．２％（３８．０％）， 「不動産業者に外国人を理由として，あっせんしてもらえなかった」者が１１．８％（３６．９％）であった。また，被告は，上記調査と同時に，大阪市内に居住している有権者を母集団として大阪市における外国籍住民との共生社会実現のための意識調査を行い，その報告書（甲３５の２）を発表した。同報告書によれば，基本的人権にかかわる問題として有権者が関心を持っているものとして，障害者やその家族に対する差別の問題（３９.８％）の次に在日外国人に対する差別の問題（３７.３％）が挙がっており，外国籍住民が受けている不利益として，就職時の不利益（３４.３％） ，労働条件（２５.％ ），結婚時における文化，習慣の違いからくるいやな思い（１９.５％）に次いで，住宅への入居拒否（１５.２％）が挙げられている。以上のことは，上記各調査が行われた当時，大阪市内に入居拒否を受けた経験を有する外国人登録者が多数いたこと，換言すれば，一定数の家主が外国人に対する入居拒否をしていたことを示している。また，本件入居拒否が行われた時点においても，大阪市内において，外国人に対する入居差別は公然又は隠然として存続していた。
ｄ 差別禁止条例は，人権保障に資するものであって容易に制定できるものであり，被告が指摘する人種差別撤廃への取組より有効なものである。具体的には，条例という法規範により差別の禁止を宣言することによって，被告の市民に対する教育的効果があり，仲介業者は賃貸人に対して差別禁止条例を根拠に積極的に入居差別を防止するよう働きかけることができ，入居差別による被害を受けた当事者は差別禁止条例を根拠に救済を受けることができる。そして，被告は，差別した者と差別された者との間の自主的解決を支援するという対応にとどまらず，積極的に差別事象に介入することや，賃貸人及び宅建業者に対する入居差別是正のための行政指導をすることが可能となる。
川崎市は，平成１２年に川崎市住宅基本条例を制定した（甲２３） 。同条例１４条１項は 「何人も，正当な理由なく，高齢者，障害者，外国人等（以下「高齢者等」という。）であることをもって市内の民間賃貸住宅への入居の機会が制約され，又は高齢者等であることをもって入居している民間賃貸住宅の居住の安定が損なわれることがあってはならない 」と規定し，民間賃貸住宅における外国人の入居差別を禁止している。また，同条２項は 「高齢者等の入居の機会の制約又は居住の安定が損なわれることがあったときは，関係者から事情を聴き，必要な協力又は改善を求めるものとする 」と規定し，さらに，同条３項(3)は，高齢者等の民間賃貸住宅への入居の機会の確保及び民間賃貸住宅における居住の安定を図るために民間賃貸住宅への入居に際して必要な保証制度の整備をするなどの施策を実施することを明記している。そして，同市においては，同条例の制定を皮切りに入居差別を禁止するための具体的な施策が施され，同条例の制定後，入居者の限定を行っている家主の割合が減少し，入居者の限定の対象として外国人を挙げる割合も減少している旨の報告がある。
(イ) 被告の義務違反について
上記(ア)のとおり，被告は，平成８年１月より前に行っていた立法措置以外の方法による施策等では入居差別を解消できない状況にあったところ，同月１４日に本件条約が発効して，差別禁止条例を制定する法的義務を負ったにもかかわらず，同条例制定のための措置を何ら執ることなく，その後１０年を経過しても，入居差別事象が多数存在していたことを認識しながら同条例を制定せず，大阪市内の賃貸人や宅建業者の入居差別行為を放置し続けた。そして，その結果，国籍又は民族性を理由とする本件入居拒否を招いた。
ウ 被告の義務違反が国家賠償法１条１項の適用上違法であること
上記ア及びイのとおり，憲法及び本件条約に基づく被告の差別禁止条例制定義務は具体的な義務であり，遅くとも本件条約が発効した時点で同条例の制定が必要とされる状況にあった。そして，上記イ(イ)によれば，被告が同条例を制定するのに不可避的に要する期間を考慮に入れても，本件入居拒否までに同条例を制定するのに必要な相当期間は経過しているということができる。したがって，被告の同条例制定義務の懈怠（公権力の不行使）は，国家賠償法１条１項の適用上，違法というべきである。
(2) 被告の主張
被告が人種差別を禁止する内容の条例を制定していないことは認める。この点に関して被告が国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任を負うことは争う。
ア 被告が差別禁止条例制定義務を負わないことについて
(ア) 本件条約２条１項(d)が定める差別禁止義務については，少なくとも損害賠償や謝罪広告等の命令を伴い得る民事上の制裁が確保されることが必要であり，かつ，それらが確保される場合には，同義務は満たされると解する考え方があるように，同規定は，必ずしも，締約国に対し，直接的に人種差別を禁止することを定める法制度を設けることを義務づけているものではない。また，同義務の具体的内容は，締約国により異なることが当然予定されているものであり，それが一義的に明らかなものということはできない。わが国においては，国籍を理由とする差別を行った者に対し，民事上，損害賠償の支払が命じられており，すでに差別禁止義務は満たされている。
(イ) 本件条約２条１項(d)は，締約国は「すべての適当な方法（状況により必要とされるときは，立法を含む ）により」人種差別を禁止し，終了させる旨規定している。この文言から明らかなように，人種差別を禁止し，終了させるためにどのような施策，措置を執るかは，締約国の裁量判断にゆだねられており，客観的に不可能とはいえないすべての施策，措置という意味での可能なあらゆる施策，措置を執るべきことを締約国に求めているものではない。また，私人による人種差別を完全にすべてなくすということは現実的には不可能であるから，私人による人種差別事象の発生それ自体によって，差別終了義務の違反となるものではないというべきである。差別禁止義務及び差別終了義務は，人種差別の撤廃に向けた必要なあらゆる施策，措置（客観的に不可能とはいえないすべての施策，措置ではない。）を執ること，すなわち，教育，啓発等の措置を含む必要なあらゆる施策，措置を執ることによって人種差別の撤廃に努めるべきことを内容とする一般的な義務であると解されるものである。
(ウ) 本件条約２条１項(d)は 「立法を含む 」としているが，この立法措置は，「状況により必要とされるとき」に執るものとされている。したがって，被告が，差別禁止のための立法をする義務を負う立場にあるとしても，同義務を負うには�� 当該立法措置により人種差別を禁止することができること及び�� 当該立法措置以外の方法によっては人種差別を禁止する効果がないという状況が存することが必要である。
�，療世亡悗靴董じ狭陲蓮ず絞牟愡濔鯲磴蓮つ詑濘曜瑤和襍�業者が入居拒否を行った場合に強制力のある中止命令や罰則を伴うものであることは必要でないが，中止命令や罰則を伴うものであることが望ましいと主張する。しかし，中止命令については，それを定めない条例及び単なる中止を命ずることができるという規定を定めた条例の場合には，入居拒否を禁止する効果は期待できず，賃貸人に対して入居を拒否された者を入居させるよう命じることができる中止命令を定める条例である場合には，当該中止命令により賃貸人と入居を拒否された者との間で強制的に賃貸借契約を締結させることとなるところ，このような契約締結の強制は民法６０１条に違反するものであり，当該中止命令を定めた条例は，憲法９４条，地方自治法１４条１項の規定に照らし，法律に反する条例として効力を有しないというべきである。また，罰則については，仮に入居差別を禁止する旨及びそれに違反した者に罰則を科する規定を定めた条例を制定したとしても，実際に罰則を適用することができる事例は限られるものと考えられ，また，差別の陰湿化，巧妙化を招く虞がある。以上によれば，差別禁止条例の制定によっても，人種差別を禁止する効果は期待できない。
�△療世亡悗靴董と鏐陲蓮ず絞牟愡濔鯲磴鮴�定することよりも，人種差別に関する啓発，情報の提供及び差別事象が発生した場合の相談を通じて関係機関との協力，連携を図るなどの施策（手段）によって人種差別の撤廃を図る方が効果的であると判断して，下記ａ〜ｈの取組を実施しており，それぞれについて人種差別禁止の効果が得られている。
ａ 被告は，本件条約に加入するより前の昭和５７年，市民生活局内に人権啓発課を設置し，人権施策の推進に取り組んできた。
ｂ 被告は，平成３年６月，在日外国人問題に関する研究会を設置した。
ｃ 被告は，平成４年６月，在日外国人問題に関する調査研究会議を設置した。
ｄ 被告は，平成６年１１月，在日外国人問題に関する調査研究会議の報告を受け，外国籍住民の生活にかかわる諸問題及び施策のあり方等について幅広い観点から検討を行うことを目的として，大阪市外国籍住民施策有識者会議を設置した。
ｅ 被告は，平成１０年３月，大阪市外国籍住民施策有識者会議がまとめた提言の趣旨を踏まえて，大阪市外国籍住民施策基本指針を策定し 「外国籍住民の人権の尊重」， 「他文化共生社会の実現」， 「地域社会への参加」を目標として掲げ，各部局の連携，協力の下に同基本指針に係る施策を推進してきた。そして，被告は，平成１６年３月，新たな社会情勢の変化等に的確に対応するため，同基本指針を改定した。
ｆ 被告は，平成１１年４月，大阪市人権行政基本方針を策定した。同方針は，だれもが個人として等しく尊重され，共生していく差別のない社会を実現し，自らの人生を自分で切り拓き，自己の能力を発揮でき，いきがいのある人生を創造できる社会を実現していくことを基本理念とし 「人間の尊厳の尊重 」，「平等の保障」及び「自己決定権の尊重」の達成を基本目標としたものである。
ｇ 被告は，平成１２年，人権尊重の社会づくりの推進についての被告及び市民の責務を明らかにするとともに，被告が施策を推進するために必要な事項を定めることにより，すべての人の人権が尊重される社会の実現に寄与することを目的として，大阪市人権尊重の社会づくり条例（平成１２年大阪市条例第２５号。丙５）を制定した。
ｈ 被告は，宅建業者への指導権限を有する大阪府等の関係機関と連携を図り，相談事業において相談の内容に応じて適切な機関を迅速に紹介すること，賃貸人並びに宅建業者に対する啓発及び外国人への情報提供を行うことなどが差別を禁止する条例を制定することより実効性があることから，平成１４年９月から，各区役所において人権相談を常時開設している。また，被告は，市民から差別事象の申出があった際には，必要に応じて人権相談ネットワークを活用するなど適切な機関を迅速に紹介することで対応したり，啓発ポスター，チラシの作成，配布，冊子への啓発記事の掲載，各区の広報誌への啓発記事の掲載依頼を行っているほか，大阪府が行う宅建業者を対象とする人権推進指導員養成講座の受講要件としての人権研修を行っている。
(エ) 以上のとおり，被告については，上記�ゝ擇哭△里い困譴陵弖錣盻実�していない。原告は，これらの要件が充足していることについて何ら主張せずに，単に賃貸住宅の入居に関して生まれによる差別事象が現在でも存在することのみを理由として，差別禁止条例の制定が必要不可欠であると主張しているにすぎない。
イ 人種差別禁止のために差別禁止条例を制定する以外に適当な方法がない状態にはないこと
(ア) 原告は，差別禁止条例を制定することにより，賃貸人や宅建業者に対して生まれによる入居差別をしてはならないとの法的義務を課すことができると主張する。
しかし，原告が上記(1)イ(ア)ａ(b)において指摘する大阪地裁判決から明らかなとおり，賃貸人及び宅建業者を含むすべての者は，民法上の信義則に基づき，生まれによる入居差別をしてはならないとの法的義務を負い，同義務に違反すれば，それによって生じた損害を賠償する義務を負うのであるから，差別禁止条例によって賃貸人や宅建業者に対して生まれによる入居差別をしてはならないとの義務を課したとしても，上記信義則上の法的義務を確認することとなるにすぎない。
(イ) また，原告は，被告が，差別禁止条例上の義務を根拠に賃貸人及び宅建業者に対して差別を是正するための行政指導をすることができると主張する。
しかし，行政指導は，事実行為であり，相手方に対する直接の強制力を有するものではないので，侵害留保の原則からすると，行政指導を行うについて法律の根拠は必要とされない。したがって，被告は，差別禁止条例を制定しなくとも，賃貸人及び宅建業者に対し，差別を是正するための行政指導をすることができる。
(ウ) 原告は，平成１２年に川崎市において川崎市住宅基本条例が制定されたこと，同市においては，同条例の制定を皮切りに入居差別を禁止するための具体的な施策が施されていることをそれぞれ指摘する。しかし，原告が指摘する上記施策は，条例を制定することなく実施することができるものである。
また，原告は，川崎市において，同条例の制定後，入居者の限定を行っている家主の割合が減少し，入居者の限定の対象として外国人を挙げる割合も減少している旨の報告があると主張する。しかし，同報告は，全国の賃貸人等を対象として実施された調査に関するものであり，川崎市に限定した調査に関するものではない上，平成１４年６月に実施した調査結果と平成１８年４月に実施したものとを比較したものであって，同条例の制定前後の変化を示すものでもない。
なお，上記報告は，全国的に外国人に対する入居差別事象が減少していることを示すものであり，差別禁止条例を制定していない市町村において行われている啓発活動，相談事業等の施策，措置に実効性があることを裏づけるものである。
ウ 以上によれば，被告において差別禁止条例を制定しなければならない必要性を根拠づける事由，状況はなく，被告は同条例を制定する義務を負っているとはいえないから，被告が本件入居拒否までに同条例を制定しなかったことが国家賠償法１条１項の適用上違法ということはできない。
２ 原告の損害の有無（争点�◆砲砲弔い�
(1) 原告の主張
本件入居拒否は，原告の国籍又は民族性を理由とするものであり，生まれによる差別に当たる。
原告は，本件入居拒否により，人としての尊厳をおとしめられ，人格を否定されて，計り知れない衝撃を受け，これによって精神的苦痛を被った。被告が差別禁止条例を制定していれば，本件入居拒否は起こり得なかったものであり，原告に当該精神的苦痛も生じなかった。これに対する慰謝料の額は，５００万円を下らない。
また，本件訴訟を遂行するのに必要な弁護士費用の額は５０万円を下らない。
原告は，被告に対し，以上合計５５０万円から本件入居拒否に関して本件家主が原告に対して支払った１００万円を控除した４５０万円について損害賠償を求める。
(2) 被告の主張
争う。
第４ 当裁判所の判断
１ 争点��（本件入居拒否が生じた時点までに被告が人種差別を禁止する条例を制定しなかった不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法であるか）について
(1) 国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民又は住民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民又は住民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものである。国又は地方公共団体の立法行為は公権力の行使に当たる行為であるところ，立法行為又は立法不作為が同項の適用上違法となるかどうかは，当該立法にかかわる議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題である。以上の観点から，被告が人種差別を禁止する内容の条例を制定していないこと（この事実は，当事者間に争いがない。 ）の適否について検討する。
(2) 憲法に基づく義務の主張について
原告は，まず，国は，憲法１４条１項に定める差別の禁止を実効的なものにするために，生まれによる差別を禁止し，終了させるためのあらゆる施策を積極的に展開しなければならず，このことは同項に基づく国の義務であり，公権力の一翼を担う地方公共団体である被告は，国と同様の義務を負う旨主張する（第３の１(1)ア(ア) ）。
しかし，憲法１４条１項は，国政の高度の指導原理として法の下の平等の基本原則を宣言したものであり，法的取扱いの不均等の禁止という消極的な意味を持つものにすぎず，社会に存在する様々な事実上の優劣，不均等を是正して実質的平等の実現を目指すというものではないから，同項を直接の根拠として，国の個別の国民に対する生まれによる差別禁止のための具体的な作為義務が導かれるとの解釈は採ることができない。
したがって，国に上記作為義務があることを前提として，地方公共団体も同様の作為義務を負う旨の原告の上記主張は，採用することができない。
(3) 本件条約に基づく義務の主張について
ア 原告は，本件条約は国内法的効力が認められるものであるところ，本件条約２条１項柱書き及び同項(d)は，国及び地方公共団体に対し，人種差別の禁止につき，単なる政治的責務を定めたものではなく，具体的な作為義務を定めたものであり，同項(d)が規定する義務のうち差別禁止義務は，それぞれの法域で適当とされる方法を通じて即時的に人種差別撤廃のための措置を執るべきことを具体的に義務づけたものであり，本件条約５条と併せみると，住居についての権利を侵害する差別を禁止する義務は，本件条約の下で法的義務とされていることは明らかである旨主張する（第３の１(1)ア(イ)ａ及びｂ）。
本件条約は，平成７年１２月１日に国会において本件条約締結に関する承認が得られ，同月１５日に加入，平成８年１月１４日に発効したものであり（以上は公知の事実である。） ，これにより，本件条約の規定中国内の事柄に関係する条項につ いては，国内法的効力を持つということができる（憲法９８条２項 ）。ところで，本件条約をみると，各条項に規定する事項を行う主体は「締約国」とされており，原告の上記主張を判断するについて，1 上記条項が定める事項が原告の主張する内容の義務を定めたものかどうかの問題のほかに，2 被告のような地方公共団体がこれらの事項を行う主体となるのかどうかの問題がある。そこで，まず1の点について検討する。
イ 本件条約２条１項柱書きは 「締約国は，人種差別を非難し，また，あらゆる形態の人種差別を撤廃する政策及びあらゆる人種間の理解を促進する政策をすべての適当な方法により遅滞なくとることを約束する。このため 」と規定し，これを受けて，(a)〜(e)の５つの事項を定め，そのうち(d)は 「各締約国は，すべて，の適当な方法（状況により必要とされるときは，立法を含む。 ）により，いかなる個人，集団又は団体による人種差別も禁止し，終了させる 」と規定している。
本件条約２条１項に定める上記事項を締約国が行うことについては，本件条約５条において「基本的義務」とされている。しかし，この文言から当然に，本件条約２条１項に定める事項が個別の国民に対する締約国の具体的な義務であると解することはできない。
同項柱書きは，締約国が差別撤廃政策等を適当な方法により遅滞なく執るということを定めているが，その文言から明らかなとおり，その内容は一般的，抽象的なものであって，締約国が執るべき政策等が一義的に明らかであるということはできない。したがって，同項柱書きをもって，差別撤廃に関して，個別の国民に対する締約国の具体的な作為義務を定めた規定であると解することはできない。
同項(d)は，同項柱書きに規定する差別撤廃政策等を執るために行うべきことをより具体的に列挙したものの一つであるが，その内容は，締約国が，すべての適当な方法（状況により必要とされるときは，立法も含む ）により，私人間の人種差別を禁止し，終了させるというものである。このうち 「禁止し，終了させる」という部分だけに着目すれば，一義的な内容のものであるようにもみえるが，それを「すべての適当な方法（状況により必要とされるときは，立法を含む ）により」行うとしているのであり，私人間の人種差別を禁止し，終了させるために執るべき方法の一つとして立法措置を予定しているものの，それを絶対の方法とはしておらず，また，立法措置を執るとしてもいかなる規制内容の立法とするかは明らかでない。したがって，同項(d)は，立法権発動要件や立法の内容をあらかじめ指示するような具体的な命令規範ないし行為規範に当たるものではないし，そもそも，締約国が私人間の人種差別を禁止し，終了させるために立法措置を執ることを一義的に定めたものということはできない。そして，本件条約のその他の規定を併せ検討しても，同項(d)が，私人間の人種差別の禁止及び終了に関して，個別の国民に対する締約国の具体的な作為義務を定めたものであると解することはできない。
ウ 以上の点に関し，原告は，本件条約５条柱書き及び同条(e)(iii)において，「第２条に定める基本的義務に従い，締約国は，特に次の権利の享有に当たり，あらゆる形態の人種差別を禁止し及び撤廃すること並びに人種，皮膚の色又は民族的若しくは種族的出身による差別なしに，すべての者が法律の前に平等であるという権利を保障することを約束する 」として 「住居についての権利」を挙げていることをとらえて，住居についての権利を侵害する差別を禁止する義務は，本件条約の下で法的義務とされていることは明らかであると主張する。
しかし，本件条約５条は，人種差別が特に生じやすいと考えられる権利を例示的に列挙し，締約国がそれらの権利に係る人種差別を禁止することなどを規定するものであるところ，その禁止等は「第２条に定める基本的義務に従い」行うとしているのであって，これとは別に執るべき具体的方法等を規定しているものではない。
したがって，本件条約２条１項柱書き及び同項(d)に定める事項の内容が，本件条約５条と相まって，個別の国民に対する締約国の具体的な作為義務を定めたものと解することはできない。
エ 以上によれば，本件条約２条１項柱書き及び同項(d)は，一義的に明確な法的義務を定めたものとはいえないのであり，このような規定内容に照らすと，上記規定は，人種差別の禁止，終了に関して締約国に対する政治的責務を定めたものと解するのが相当である。以上の次第であるから，上記2の点について判断するまでもなく，原告の上記アの主張は採用することができない。
(4) なお，原告は，I上記(3)アの主張に続けて，本件条約が国及び地方公共団体に対して人種差別を禁止し，終了させるという明確な目的を定めていることから，国及び地方公共団体は当該目的達成のためにいかなる手段を執るかという点に裁量を有するが，何もしないという選択肢を有しているものではないとした上で，国及び地方公共団体は，立法によらないで人種差別禁止のための措置，施策を執ったものの，それによって人種差別を禁止し，終了させることができない場合には，人種差別を禁止する法的義務を課して人種差別を禁止し，終了させる以外に適当な方法はなく，この場合には，その旨の立法措置を執らなければならない旨（第３の１(1)ア(イ)ｃ及びｄ） ，II被告との関係において，被告が本件条約発効以前に行っていた立法措置以外の方法による施策等では，大阪市内において入居差別を解消できない状況にあったところ，被告は，本件条約の発効により差別禁止条例を制定する法的義務を負ったにもかかわらず，同義務に違反して差別禁止条例を制定していない旨主張する（第３の１(1)イ）。
しかし，原告の上記各主張は，本件条約２条１項(d)に定める差別禁止義務が具体的な作為義務であることを前提とした主張であるところ，当該前提主張は，上記(3)で説示したとおり採用することができず，したがって，原告の上記各主張は，その前提を欠くものとして採用することができない。また，原告の上記IIの主張は，大阪市内において私人間の人種差別行為を禁止するために立法措置を執ることが最後の手段として必要不可欠な状況に至っていることをいう趣旨のものであるが，そのような状況に至る場合というのは容易に想定し難い事態であり，原告が主張する差別事象に関する事実関係を前提としても，大阪市内において，本件条約が発効した平成８年１月の時点及びそれから本件入居拒否が生じた時点までの間において，上記の状況に至っていたと評価するのは困難である。
２ 結語
以上によれば，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないというべきである。よって，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２０民事部
裁判長裁判官 青 野 洋 士
裁判官 武 部 知 子
裁判官 高 山 慎
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2008.06.24
| 借地借家法・民法
判例紹介
建物賃借権の無断譲渡につき､信頼関係を破壊しない特段の事情があるとして、解除の効力が否定された事例 （東京地裁平成４年７月２９日判決、判例時報１４６２号１２２頁）
（事実）
家主は借家人に対し､寿司屋営業の目的で建物を賃貸していたが､借家人が本件建物を無断譲渡したとして本件賃貸借契約を解除し､本件建物の明渡しを求めた。
これに対し､借家人らは本件建物賃借権の無断譲渡があるとしても､信頼関係を破壊しない特段の事情があると争った。
（争点）
本件無断譲渡について､信頼関係を破壊しない特段の事情があるか否か。
（判決の要旨）
裁判所は、借家人から本件建物賃借権を譲受けたものが借家人の義理の兄弟であり、両者の交代の前後を通じて本件建物での営業内容に大きな変化がないことまた､右本件賃借権譲渡が無償で行われたものであり､賃料支払につき延滞がなく､家主の不利益がさほど大きいと認められないこと､他方本件の建物明渡が認められた場合には本件建物賃借権を譲受けたものの家族の生活の拠点が奪われることになるので､本件賃借権の譲渡は信頼関係を破壊しない特段の事情があるというべきであるとして、家主の本件建物明渡請求を棄却した。
なお､この場合､誰が借家人になるのかの点については､賃借権の譲受人ではなく､依然として､本件賃借権の譲渡人であると判示した。
（短評）
判例は､賃借人に無断譲渡･転貸があった場合には､それだけで､賃貸借契約をの解除を認めるのではなく､右譲渡･転貸が賃借人に対する信頼関係を破壊するに足りない特段の事情がある場合には､賃貸借契約の解除を認めないとする。（最高裁昭和３９年６月３０日判決､民集１８‐５‐９９１等）
これまで右判例理論に基づき､地方裁判所や高等裁判所段階でも多数の判決が存在するが､本判決も､賃借権の無断譲渡に該当するとしながら､判決理由の内容からして契約解除を認めなかったものであり､従来の判例理論に従ったものといえる。
なお､賃貸借解除が認められない場合の賃借人については､近時の判例理論は､賃借権の譲渡があった場合と同様に賃借権の譲受人がなるというのが通例である。しかし､この点本判決は異例といえる。 （1993.11）
（東借連常任弁護団）
東京借地借家人新聞より
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2008.06.23
| 借家の諸問題
判例紹介
都市再開発事業の区域内の店舗賃貸借契約が､一時使用の目的でなされたものでないとされた事例 （東京地裁平成４年５月２９日判決､判例時報１４４６号６７頁）
（事実）
家主と借家人等との間で昭和４２年から昭和４３年にかけて店舗賃貸借契約が結ばれその契約条項中に､「田無駅前都市計画実施に至るまで」と定めていた。なお家主が地主から本件土地を賃借する際、「本件土地は田無駅都市計画実施の際に東京都もしくは田無市に収用されるものであることを確認し、できる限り簡易仮設的な建築をなすもの」としていた。
（争点）
都市再開発事業の区域内にある本件建物の賃貸借契約が、右再開発事業の権利変換期日の前日をもって終了することを特約した一時使用のもか否か。
（判決の要旨）
裁判所は、本件店舗賃貸借契約書上、賃貸借期間について、「田無駅前都市計画実施に至るまで」となっているが、都市再開発法が施行されたのは、昭和４４年６月であるから昭和４２年から昭和４３年にかけての契約締結において、都市再開発計画の実施までと合意したものでないことは明らかであること、また、右賃貸借期間の定めが、文理上も都市再開発法の規定よる権利変換期日までの意味であると読むことができないこと、さらに本件建物賃貸借契約において、賃料額が当時の相場と比較して格別安いものではなく、その後賃料が４、５年の間隔で値上げされ、昭和６２年以降は毎年値上げされていたこと及び敷金として賃料の６か月相当分が交付されていたこと、さらに、１００万から１０００万単位での保証金が交付されていたことなど通常の長期の賃貸借契約の内容と格別異なることがないこと等の諸事情を考慮して、一時使用目的とはいえないと判示した。
（短評）
判例は、一時使用の目的であるか否かの判断に当たっては、賃貸借期間の長短ばかりでなく、賃貸借契約の目的、動機、その他の事情を考慮して、その賃貸借契約が短期期間内に限り存在させる趣旨のものであるか否かを基準としている。
本件判決は、右判例上確立した基準に基づき契約書の文言にとらわれることなく総合的に判断して、一時使用目的でないと判断したもので参考となるものである。
なお、新法においては、取壊し予定の建物賃貸借が創設された関係上、この種の事件についての裁判所の判断も分かれることになろう。 1993.06
（東借連常任弁護団）
東京借地借家人新聞より
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2008.06.20
| 契約・更新・特約
判例紹介
借地条件変更の裁判を得た賃借人が当初の建築予定建物と規模､構造用途の異なる建物を建築することは認められないとされた事例 （東京地裁平成５年１月２５日判決､判例タイムズ８１４号）
（事件の内容）
木造建物所有の目的で賃借していた借地人が､鉄筋又は鉄骨造３階建の工場を建築しようとして､昭和５７年裁判所に借地条件変更の申立をしたところ､８５０万円の支払を条件に本件借地の目的を堅固建物の所有を目的とするものに変更するという決定がなされた。
借地人は､右８５０万円を支払ったが建物を建築しないでいた。９年後に､借地と自己所有地に跨って、当初の予定建物とは異なる鉄骨（一部鉄筋コンクリート）造７階建の貸事務所・駐車場・住宅を建築しようとして､増改築許可の申立を行った。
本件では､増改築禁止の特約は存在しなかったから､この申立は却下されたが、昭和５７年に得た借地条件変更の決定により７階建の建物を建築できるか､借地と自己所有地に跨って建築することができるのか､という問題について詳しく判断を示している。
（決定の要旨）
「５７年決定においては､堅固建物の規模､構造、用途を明示的に制限はしていないが､申立人が建築予定建物として提示した鉄筋３階建工場が財産上の給付額を算定する資料の一つとして斟酌され､それが条件変更と不可分一体の内容となっているのであって､条件変更を認められた部分と切り離すことはできないから､申立人は５７年決定に基づいては､自ら提示した建築予定建物と規模､構造、用途の大きく異なる本件建物を建築することは認められない。
条件変更の裁判を得た後に当初の予定建物とは異なる建物を建築しようとする場合には､申立人が当初呈示した建築予定建物の規模､構造、用途を借地条件の制限に準ずるものと見て、新借地借家法１７条を類推適用することによって相手方との利益調整を図るのが実際的であり､法律の趣旨に合致するのではないかと解される。
跨り建物は、賃貸借契約の終了に伴う地上建物の収去や買取請求あるいは賃借権譲渡の場合における介入権行使との関係で困難な問題を生じ､賃貸人に対して著しい不利益を与える可能性がある。特に､本件計画建物の場合には､その規模構造及び建築された場合の跨りの状況からすると､建物収去、介入権行使後の建物取得は事実上不可能であることが推認されるので､跨り建物たる本件計画建物を建築することは認められない。」 1993.09
（東借連常任弁護団）
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2008.06.18
| 増改築・改修・修繕（借地）
判例紹介
親子間の借地の転貸借について､承諾料を転借地権価格の約１％とした例 （東京地裁平成４年９年２５日判決、判例集未登載）
（事案）
ＢはＡから宅地３５坪を借地しているが､借地上の建物の建替（改築）を計画、しかしＢは高齢で無職のためもはや住宅ローンを借りられない。同居を予定している二男Ｃが建築するしかない。
この場合、�。造�らＣに借地権を譲渡するか､�■造亮效呂鬘辰謀沼澆垢襪�、いずれかによることになる。�，両豺腓和Ｍ神任�気がかりだし､�△両豺腓砲鰐欺�使用の届出を税務署に提出しておけば贈与税はかからない（その代わりＢ死亡後Ｂ名義の借地権は相続の対象になる。しかし相続税の方が贈与税よりずっと安くてすむ）。
そこでＢＣは�△鯀�択。地主Ａに改築と合わせて転貸借の承諾を求めたが､Ａは間近に更新を控えているので（平成３年１２年３１日が期間満了）､先ず更新料を支払ってもらい更新契約を済ますことが前提だと主張して譲らない。
ＢＣは已む無く改築の許可と転貸の許可を求めて借地非訟の申立をした。（ＢＣは新築後は同居する親子であるから､転貸の承諾又は承諾に代わる裁判所の許可がなくても無断転貸を理由とする借地解除が認められる可能性は極めて低いといえるが､そういったトラブル回避のため転貸の点も申立をした）
（決定）
１、改築承諾料は更地価格の約３％が相当である。
2､転貸承諾料について､鑑定委員会は､本件転貸借を許可する場合の財産上の給付を､借地権を第三者に譲渡する場合の譲渡承諾料の慣行（借地権価格の１０％程度）に照らし転借地権価格（更地価格の４９％。すなわち借地権価格の７０％の更にその７０％）の約１０％が相当だとする。
しかし､当裁判所は､本件が第三者ではなく親子間の転貸借であること、転貸借後も申立人Ｂは本件土地の上に居住し土地の利用者に実質的な変更はないこと､転貸借の設定によりＢに何ら権利金等の金銭的利益の生じていないことに照らし第三者への借地権譲渡の承諾料割合を用いるのは相当ではなく転借地権価格（前記のように更地価格の４９％）の１％が相当と判断する（坪当り１万円強）。
3、なお相手方Ａは更新料の支払を命ずるべきだと主張するが､当事者間の利益を図るためには前記１、２及び賃料も改定することで足りるからＡの主張は採用しない。
（寸評）
「決定」のうち１は判例通り､３も当然のこと。問題は２の転貸借承諾料であったが､本当はゼロでもよいと考えられる。裁判所が転借地価格の約１％（更地価格に対する割合にすりと0.49％）としたのは､親子間の場合には形式的名目的なものでよいということである。先例が見当らないのでご紹介する次第。 （1992.11）
（東借連常任弁護団）
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2008.06.17
| 承諾に関して
判例紹介
借地の期間満了に伴う正当事由として自己使用のためのビル建築計画等・更地価格の約８３％に相当する立退料の提供があったとしても､木造建物収去土地明渡請求が認められなかった事例 （平成４年６月２４日東京高裁判決、判例タイムズ８０７号２３９頁以下）
（事案）
昭和２３年８月頃に木造２階建として建築された都心の中央区銀座すずらん通りの商業地域にある老朽化した建物の明渡請求事件。
借地人Ｙは家内営業で靴屋をしているが､従業員はなくＹの妻と子で経営している。Ｙは本件借地の外に都内に５３�屬涼鷦崗譴鮟衢�。
昭和４３年当時Ｙと当時の地主との間で昭和５２年末までに本件土地上にビルを建築しないときはＹが鉄骨耐火構造の建物を新築することを承諾する約定があったが､地主がビルを新築しなかったところ、Ｙも１０年以上も堅固建物の建築が可能であるにも拘らず新築しなかった。
一審判決は立退き料４億５０００万円の支払を条件として地主の請求を認めた。これに対しＹは控訴し逆転勝訴した事件である。
（判旨）
「被控訴人（地主）は本件土地上に本社ビルを建築して事務所を設ける意向であることが認められるから、被控訴人の自己使用の必要性は一応肯首することができ､また本件建物は改築後既に３０年余りを経過した木造建物である上、本件土地は銀座の商業地域､防火地域にあるから､土地の有効利用・地域開発の点からも､本件建物に代えて被控訴人の計画するような耐火性のあるビルを建てることは､地域性に適うものと言えないこともない。しかし被控訴人は本件土地上に借地権が設定され､建物が存在することを認識しながら本件土地を取得したものと見られ､事務所ビルの建築の計画も偶々代物弁済により本件土地を取得したものであり､前示のようなビルの規模も被控訴人の本社及び関連会社の事務所として使用する上で適当かどうか疑問が残る。・・・・・・そうすると、被控訴人の本件土地使用の必要性はそれ程強いものであるとは認め難い」
「控訴人（借地人）の本件土地使用の必要性は極めて強いものがあり､･･････被控訴人は４億５０００万円という高額の立退料提供の申出でをしており、右金額は本件土地の更地価格とされる５億５４００万円の約８３％余りに当たるけれども､右金額ではほぼ同じ条件の借地を求め店舗も開店することは困難であるに前示の被控訴人の本件土地取得の経緯を考えると､右金額の立退料提供の申出では正当事由が補完されるものとは認め難く結局控訴人の本件土地の継続に対し被控訴人が述べた異議について正当事由が充足されるものとは言えない。」
（寸評）
本件は故植木東借連会長（弁護士）が控訴人（借地人）代理となって争われ､一審の判断を覆し逆転勝訴したものである。一審と結論を異にした理由は､地主の土地取得の経緯について感ずる所があったものと推される。正当事由の限界を示す事例として極めて注目されるので紹介した。 1993.08
（東借連常任弁護団）
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2008.06.16
| 土地明渡（借地）
判例紹介
借主が貸主との間で賃貸マンションの賃貸借契約とともにそれに付随して定額補修分担金特約及び更新料特約を締結し、契約締結時に定額補修分担金16万円、更新料特約に基づいて契約締結2年経過後の更新時に更新料6万3000円を各支払った。
退去後、貸主に対し、各特約は消費者契約法10条などにより無効であるとして、不当利得返還請求権に基づき22万3000円及び遅延損害金の支払を求める事案。
京都地裁は、退去時の原状回復費を賃料とは別に賃料の２.５倍を一方的に負担させる定額補修分担金特約は消費者契約法１０条に違反し無効とした。
なお、更新料に関しては貸主が既に全額（6万3000円）と遅延損害金全額１６０４円の合計６万４６０４円を借主に支払い、更新料返還請求は解決済みなので､更新料関係は棄却された。（平成20年04月30日京都地方裁判所 第6民事部）
事件番号 ：平成１９年(ワ)第２２４２号
事件名 ：定額補修分担金・更新料返還請求事件
裁判年月日 ：Ｈ２０．４．３０
裁判所名 ：京都地方裁判所
部 ：第６民事部
結果 ：一部認容一部棄却
判示事項の要旨 ： 定額補修分担金特約が消費者契約法１０条に該当し無効であるとして，同特約に基づき支払われた金員の返還請求が全額認容された事例
主 文
１ 被告は，原告に対し，１６万円及びこれに対する平成１９年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 原告のその余の請求を棄却する。
３ 訴訟費用はこれを１０分しその７を被告の，その余を原告の各負担とする。
４ この判決は第１項に限り仮に執行することができる。
事 実 及 び 理 由
第１ 請求
被告は，原告に対し，金２２万３０００円及びこれに対する平成１９年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要など
１ 事案の概要
本件は，原告が，被告との間で賃貸マンションの賃貸借契約とともにそれに付随して定額補修分担金特約（以下「本件補修分担金特約」という。）及び更新料特約（以下「本件更新料特約」という。）を締結し，同補修分担金特約に基づいて同特約締結時に定額補修分担金１６万円，同更新料特約に基づいて同契約締結２年経過後の更新時に更新料６万３０００円を各支払ったところ，被告に対し，同各特約は消費者契約法１０条などにより無効であるとして，不当利得返還請求権に基づき２２万３０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１９年８月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２ 前提事実（ただし，文章の末尾に証拠などを掲げた部分は証拠などによって認定した事実，その余は当事者間に争いのない事実）
(1) 原告は，株式会社長栄の仲介により被告との間で，平成１７年３月３０日，京都市伏見区京町１丁目２５０−１所在の京町壱番館２１２号室（以下，「本件物件」という。）について以下の内容の賃貸借契約を締結した（以下，「本件賃貸借契約」という。）。
ア 賃 料 月額６万３０００円
イ 共 益 費 月額 ６０００円
ウ 契約期間 平成１７年３月３１日から平成１９年３月３０日まで
エ 更 新 料 前家賃の１か月分
オ 定額補修分担金 １６万円
(2)ア 本件賃貸借契約にかかる契約書（以下，「本件賃貸借契約書」という。）には以下の記載がある（甲１。なお，同契約書中「甲」は賃貸人たる被告のことであり，「乙」は賃借人たる原告のことであ。）。
頭書（抜粋）
契約更新料 前家賃の１ヶ月分の円
敷金（保証金） （空白）
定額補修分担金 金１６０，０００円
家賃 金６３，０００円（月額）
共益費 金６，０００円（月額）
第１条省略
第２条［契約期間，更新］
�‐蔑�
�◆＿気蓮し戚鶸�間の満了する６０日前までに申し出れば，契約更新をすることができる。但し乙に賃料滞納等の契約違反がみられるとき，甲は契約更新を拒めるものとし，乙は契約の更新を主張できないものとする。
�� 乙は，契約を更新するときは，契約期間満了までに更新書類（覚書，乙・丙・丁の印鑑証明書等）提出とともに，頭書の更新料の支払いを済ませなければならない。又，法定更新された場合も同様（乙は更新料を甲に支払わなければならない）とする。尚，契約更新後の入居期間に拘わらず更新料の返還（月割り精算等の返還措置）は一切応じない。
�ぁ＿気蝋辰紡个掘に…蟾洪掘�合意更新を問わず，契約開始日から２年経過する毎に更新料を支払わなければならない。
第３条［賃料等］
� ＿気蓮て�書の記載に従い賃料等を甲に支払わなければならない。振込みの場合の振込手数料は，乙の負担とする。
�◆� 一ヶ月に満たない期間の賃料は，一ヶ月の実数を日割り計算した額（円単位は切り上げとする）とする。但し，退去の月については，退去日が月末以外の日であっても，日割り計算はしないものとする。
�� 甲は，次の各号のいずれかに該当するとき，賃料を変更することができる（第２条の更新時にこのような事情がみられるときも同様とする）。この場合，甲から乙に通知することによって，変更の効力を生
ずる。
ａ 土地建物に対する租税その他の負担の増加が生じた場合。
ｂ 物価又は土地建物の価格上昇・その他，経済事情の変動により，家賃が不相当となったとき。
ｃ 近隣の建物の家賃に変動が生じた場合。
ｄ 建物に改良を施したとき（リフォーム・設備投資等）。
�ぁ＿気�，頭書の賃料等の支払いを怠ったときは，納付期日の翌日から一日につき年（３６５日当たり）１４．６％の割合で遅延損害金を甲に支払わなければならない。
�ァ＿気蓮づ典ぁΕ�ス・水道・その他の専用設備にかかる使用料を負担するものとする。
第４条省略
第５条［定額補修分担金］
本物件は，快適な住生活を送る上で必要と思われる室内改装をしております。そのために掛かる費用を分担し（頭書記載の定額補修分担金）賃借人に負担して頂いております。尚，乙の故意又は重過失による損傷の補修・改造の場合を除き，退去時に追加費用を頂くことはありません。
� ＿気蓮に楫戚鹹�結時に本件退去後の賃貸借開始時の新装状態への回復費用の一部負担金として，頭書に記載する定額補修分担金を甲に支払うものとする。
�◆＿気蓮つ螻枴篏な�担金は敷金ではないということを理解し，その返還を求めることができないものとする。
�� 乙は，定額補修分担金を入居期間の長短に関わらず，返還を求めることはできないものとする。
�ぁ々辰浪気紡个靴董つ螻枴篏な�担金以外に本物件の修理・回復費用の負担を求めることはできないものとする。但し，乙の故意又は重過失による本物件の損傷・改造は除く。
�ァ＿気蓮つ螻枴篏な�担金をもって，賃料等の債務を相殺することはできない。
第６条ないし第９条省略
第１０条［退去時の回復・修繕］
� ＿気蝋辰紡个掘て�居時に頭書の定額補修分担金を支払っているため，退去時においては次の場合のみ，本物件の回復・修繕をするものとする。
ａ 乙または使用者により，本物件または付属設備に造作・加工・模様替え・その他変更がある場合。
ｂ 検査の結果，乙の故意又は重過失（軽過失を除く）により内装設備の修繕が必要と判断し，甲が乙に通知した時。
�◆）楫戚鵑�終了した時は，乙は前項の回復・修繕箇所について甲の検査を受けるものとする。
�� 乙が本条第１項・２項に定める原状回復をしないときは，甲が乙に代わってこれを実施し，その費用は乙の負担とする。この場合，頭書の敷金（保証金）より精算するものとするが，原状回復費用が敷金（保証金）より不足する場合には，乙は直ちにその支払いに当たるものとする。
第１１条ないし第１４条省略
第１５条［紛争その他］
� ）楫戚鵑亡悗垢詈響茲亡悗形幣戮鯆鶺�する必要が生じたときは，京都地方裁判所に提起するものとする。
�◆＾焚湿蔑�
イ 本件賃貸借契約書の第５条は，他の条項と異なり，ゴチック体で印字されており，その下部には「私は，本契約締結にあたり以上の説明を受け，上記事項を熟読の上，ここに定額補修分担金の支払いを了承し，その支払いに合意致します。」との記載があり，同記載の下のところに平成１７年３月１７日の日付及び原告の署名押印がある（甲１）。
(3) 原告は，被告に対し，本件賃貸借契約を締結した際，本件補修分担金特約に基づいて定額補修分担金１６万円を支払った。
(4) 原告は，被告に対し，平成１９年２月ころ，本件更新料特約に基づき１か月分の賃料に相当する更新料６万３０００円を支払った。
(5) 原告は，平成１９年４月２日，本件物件を退去した。
(6) 本件訴訟にかかる訴状は，平成１９年８月４日，被告に送達された（顕著な事実）。
(7) 被告は，原告に対し，平成２０年２月６日の本件口頭弁論期日において，更新料６万３０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１９年８月５日から同弁論期日までの遅延損害金全額１６０４円の合計６万４６０４円を支払い，原告は同日同金員を受領した（顕著な事実）。
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2008.06.12
| 敷金（保証金）・原状回復
（問題17） 連帯保証人に代わる賃貸保証委託契約の解除
連帯保証人がいないので連帯保証会社に保証料を支払って契約した。２年の契約期間が満了し、不動産会社から賃貸保証委託契約を再度結ぶように要求されたが、委託契約を解除できるか。更新保証料を支払わないと、賃貸借契約は解除されるとの特約が記載されている。
（��解除できる。 ��解除できない。）
解答は以下の解説で
１，資料として貰った「日本セーフティー株式会社」の委託契約書の第２条に次の約定があります。「２ 賃借人は保証期間の満了日までに保証会社の指定する期間内において，上記規定の更新保証料を支払わなければならない。その場合の保証期間は上記更新期間で更新するものとし，以後の保証期間の満了日においても同様とする。賃借人が更新保証料を支払わない場合は，本契約及び本賃貸借契約を解除したものとみなし上記保証物件を明渡しするものとする。」。下線の部分の特約が問題です。
２，同じ契約書の第５条に「４ 賃借人は保証会社に対し本賃貸借契約解約を申し出る行為，または賃貸人からの本賃貸借契約解除を承諾する行為を委託するものとする」とあります。これを解除代理権の付与といいます。
３，賃借人が，賃料を延滞したり，保証会社に更新保証料を払わなかったりすると，保証会社が賃借人を代理して賃貸借を解除すると賃貸人に通告してしまい，賃借人は物件を明け渡さなくてはならない（追い出される），という訳です。
４，賃借人が更新保証料は高いので今度は身内・友人を保証人にして更新したと希望すると，借り続ける意思（や賃料支払いの事実）自体はあるのに，更新保証料を支払わないというだけで，借家権を失う。かような特約は，民法９０条（公序良俗）に反する，あるいは消費者契約法違反として，無効とすべきではないかと思います。判例はまだないようです。
５，根本的に，賃借人に原賃貸借契約違反（賃料延滞等）があった場合，賃借人の代理で保証会社が賃貸人に対して原賃貸借契約を解除できるということ自体に問題があります。さらに，保証会社の契約書は，この代理解除権を前提に，契約違反のあるときに，�〔誼芭�ち入り権，�∧�件使用の一時禁止（施錠），�Ｉ�屋の中の家財の処分権，等を規定していますが，賃貸人がやれば自力救済として違法となるこれらのことが，保証会社だからできるという法はあり得ません。
６，消費者契約法が改正され，消費者契約法違反の約款を以て事業している事業者に対し，認定適格消費者団体（日本消団連も認定団体となった）から，「消費者契約法違反の条項を含んだ契約の締結の差し止め命令」を請求できるようになりました。賃貸保証委託契約は，この一つの適用事例となりかもしれません。
（関連）連帯保証人サービスに関してはこちらも参考にして下さい。
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2008.06.11
| 連帯保証人
（問題16） 借地人の名義変更と対抗力
夫名義の借地契約で、事情があって３年前に地主の承諾を受け建物の登記名義を妻名義に変更した。地主の土地には１０年前に抵当権が設定されていた。地主の土地が競売になり、競落した新しい地主から明渡しを請求されているが、新しい地主に対して借地人は対抗できるか。
（��借地人は対抗できる。 ��借地人は対抗できない。）
（解答）
夫の借地契約は，抵当権設定の１０年前より更に前と前提。原則として，「��借地人は対抗できない。」となってしまう。
（参考）
東借連【借地借家人新聞】２００１年４月１５日第４０９号「借地借家相談室」
東京・台東借地借家人組合２ブログ参照
＜父親名義の借地に息子名義の建物を
建てたらどのような問題が生ずるか ＞
（問） 借地契約の名義は父です。新築の建物は銀行融資の関係で息子である私の名義にしようと思っていますが、何か不都合がありますか。
（答） 「借地権は、その登記がなくても、土地の上に借地権者が登記されている建物を所有するときは、これをもって第三者に対抗することができる」（借地借家法第10条１項）。
借地上の建物につき、借地人が登記をしておけば、土地の所有者が代わっても新所有者に対し､自分の借地権を主張できるので借地の明渡しを求められることはない｡この建物登記が借地人本人の所有名義でなされていれば問題はない。
だが、相談者の場合のように建物登記を長男名義にしなければならない場合も出てくる。また、借地人の死後の相続問題を顧慮して、借地上建物の登記名義を予め妻子名義にしておく場合もある。その場合、借地権を第三者（土地の新所有者）に対抗（主張）出来るのかという問題がある。
従前は�…甲北承舛侶�物登記（東京地裁1951年２月２日判決）、�∧賁承舛侶�物登記（同1952年６月５日判決）、�Ｌだ�年の子を名義とする建物登記（東京高裁1954年５月11日判決）に関して第三者に対抗できると判断されていた。
しかし、最高裁（大法廷）は、借地人が同居の長男名義で建物の登記をした場合について「地上建物を所有する賃借権者が、自らの意思に基づき、他人名義で保存登記をしたような場合に、当該賃借権者は､その賃借権を第三者に対抗する事はできない」（1966年４月27日）としてその借地権の対抗力を否定した。１審・２審の借地人勝訴の判決を破棄し、借地人に建物収去・土地明渡を命じた。
その後も最高裁は、�〆別承舛療亠�（1972年６月22日判決）、�∋厂承舛療亠�（1975年11月28日判決）、�５訴賁承舛療亠�（1983年４月14日判決）について大法廷判決の趣旨に従い終始一貫、借地権の対抗力を否定し続けている。
以上のことから窺えることは、最高裁の判例の変更の可能性は殆どない。借地人としては、こういう厳格な形式論の判例があるということを承知して借地名義と借地上の建物名義を一致させておく努力は必要である。
結論としては、最高裁の判例の変更がない限り、借地人と一致しない家族名義の建物登記では第三者には対抗できない。
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2008.06.10
| 登記
（問題15） 店舗の定期借家契約への切替
店舗の普通借家契約が期間満了で契約更新に当り、更新ができるので今までの契約と変わりはないと言われ、２年間の定期借家契約に変更しました。家主からは定期借家契約について事前の説明は受けておりません。定期借家契約を取消して普通借家契約に戻すことはできますか。
（��取り消すことはできない。 ��取り消すことができる。）
（解答）
��取り消すことができる。
（解説）
東京・台東借地借家人組合２【2007年4月17日 (火)】 （参考）
無効な定期借家契約
仙台市でアンティ―クの雑貨のお店を営業している斉藤さんは今年の８月に建物を取り壊すので明渡して欲しいと言われた。突然の話しで困っていると家主はいきなりこの契約は今年の２月までの定期借家契約で期限が過ぎているので６ヶ月の予告で解約できると言ってきた。
心配になってインターネットや本などで借地借家人組合と言う組織の存在を知って相談にきた。電話での相談で困難な面があったが、契約書などをファックスで送付したところ、定期賃貸借契約だという家主の主張には定期借家契約に必要な書面による通知がなかった。その上、家主の夫は宅建主任の免許をもっており、その仲介での契約であった。家主の代理人である弁護士からは」「定期借家契約に基いて、引き続き契約するならば定期借家契約。それ以外ならば明渡しを求める」との通知がきた。
組合では斉藤さんと相談し「この『定期借家契約』そのものが借地借家法第38条2項の文書がないことで無効となり、通常の賃貸借契約であること。又、期限が過ぎての契約解除通告は無効である」と主張することにした。
東京借地借家人新聞より
参考法令は「借地借家法」
（定期建物賃貸借）
第38条 期間の定めがある建物の賃貸借をする場合においては、公正証書による等書面によって契約をするときに限り第３０条の規定にかかわらず、契約の更新がないこととする旨を定めることができる。この場合には、第２９条第１項の規定を適用しない。
２ 前項の規定による建物の賃貸借をしようとするときは、建物の賃貸人は、あらかじめ、建物の賃借人に対し、同項の規定による建物の賃貸借は契約の更新がなく、期間の満了により当該建物の賃貸借は終了することについて、その旨を記載した書面を交付して説明しなければならない。
３ 建物の賃貸人が前項の規定による説明をしなかったときは、契約の更新がないこととする旨の定めは、無効とする。
４ 第１項の規定による建物の賃貸借において、期間が１年以上である場合には、建物の賃貸人は、期間の満了の１年前から６月前までの間（以下この項において「通知期間」という。）に建物の賃借人に対し期間の満了により建物の賃貸借が終了する旨の通知をしなければ、その終了を建物の賃借人に対抗することができない。ただし、建物の賃貸人が通知期間の経過後建物の賃借人に対しその旨の通知をした場合においては、その通知の日から６月を経過した後は、この限りでない。
５ 第１項の規定による居住の用に供する建物の賃貸借（床面積（建物の一部分を賃貸借の目的とする場合にあっては、当該一部分の床面積）が200平方メートル未満の建物に係るものに限る。）において、転勤、療養、親族の介護その他のやむを得ない事情により、建物の賃借人が建物を自己の生活の本拠として使用することが困難となったときは、建物の賃借人は、建物の賃貸借の解約の申入れをすることができる。この場合においては、建物の賃貸借は、解約の申入れの日から１月を経過することによって終了する。
６ 前２項の規定に反する特約で建物の賃借人に不利なものは、無効とする。
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2008.06.09
| 定期借家・定期借地契約
（問題14） 地主の死亡と地代の支払先
地主が亡くなった。今までは亡くなった地主の銀行口座に地代を送金していた。亡くなった直後に、複数の相続人の一人より、地主が経営していた会社の銀行口座に地代を送金するよう指示されたが、その通り支払った方がよいか。
（�� 地主の相続人の指示通り送金する。 ��相続人が不確定なので法務局に供託する。）
（解答）
一応，「�｜麓腓料蠡蛙佑了惻�通り送金する。」ことで良いと考えられるが，２００５（平成１７）年に最高裁判例（後記）が出て，「�� 相続人が不確定なので法務局に供託する。」の方が無難となった。
（解説）
共有不動産の賃貸での，賃料債権は不可分債権
東借連【借地借家人新聞】２００４年４月１５号第４６９号
【借地借家相談室】
共有による複数の貸主に対して賃料は別々に持分割合に応じて払うのか
（問） 建物や土地の所有者が死亡し、複数の相続人による共同相続により、単独所有から共同所有によって建物や土地が共有に変わった。その場合、借主は賃料を各人に分割し、それぞれの相続割合に応じて各人にそれぞれ支払わなければならないのか。
（答） 土地や建物の貸主が死亡した場合、相続人は土地や建物の所有権を相続すると同時に貸借関係についての貸主の地位を承継する。相続人が数人あるときは、相続財産は、共同相続人の共有に属する（民法898条）。
最近は、不動産小口化商品の１つとして投資者等が細分化された建物の共有持分を買受けるケースが多くなっている。
共同相続人や共有持分取得者が貸主人の地位を承継した場合貸主が複数になる。その場合、借主は相続割合に応じて賃料を各人にそれぞれ分割して支払わなければならないのか、それとも、貸主の内の１人に賃料を全額支払えば、それで全員に弁済したことになるのかが問題になる。
この問題に対して、共有物件の賃料は「不可分債権」であるという判例（東京地裁1972年12月22日判決）がある。
家賃・地代は金銭で支払う債務であるから一見したところは分割債務とするのが素直なように思われる。即ち分割が出来る可分債権に思える。しかし、共有賃料を可分債権とみなすと色々不都合が生じる。
例えば貸主の各自は自分の共有持分の賃料しか請求・受領が出来ないし、借主からすれば、複数貸主の各人に別々に賃料を支払わなければならず、どちら側からも不便である。
そこでこの不都合を避けるために判例は、共有賃料はその性質上不可分債権とみなした。
�”垈鎚�債権には性質上不可分給付と意思表示による不可分給付がある。
��不可分債権においては、債権者の１人が債務者に履行を請求すると、総ての債権者が履行を請求したのと同様の効果が生じる。
��債務者が債権者の１人に履行すると、総ての債権者に履行したものと同様の効果が生じる。
（�´↓�は民法428条）。
このことから、共有賃料は共同貸主の内の１人に賃料の全額を支払えば、それで総ての貸主に弁済したことになる。
弁済供託を行う場合も同様に考えればよいことが判る。
下記の最高裁判決が，遺産分割未了の共有不動産の賃料債権は，各相続人の単独債権としたことから，供託が無難
相続と賃料／共同相続における遺産分割までの不動産賃料の行方
＜解説＞
川島法律事務所 弁護士 早川篤志
オーナーの死亡により相続が発生した場合において、相続人が複数存在するときは、オーナーが所有していた不動産は、相続人の共有となります（民法第898条）。その後、遺産分割協議が成立した場合、当該不動産を相続した者は、遺産分割の効力が相続開始時にさかのぼる（民法第909条）として、相続開始後に発生した当該不動産の法定果実である賃料も相続開始時にさかのぼって取得することになるのでしょうか。
それとも、当該賃料自体は、遺産ではない以上、相続開始時にさかのぼることはないのでしょうか。
本判決は、相続開始から本件遺産分割決定が確定するまでの間に不動産から生じた賃料債権は、相続人がその相続分に応じて分割単独債権として取得し、確定的に取得した賃料債権の帰属は、後にされた遺産分割の影響を受けないと判断しており、実務上参考になると思われるので紹介します（最高裁平成17年９月８日判決、最高裁ホームページ）。
１ 事案の概要
（１） Ｆは、平成８年10月13日、死亡しました。その法定相続人は、妻であるＢのほか、子であるＡ、Ｃ、Ｄ及びＥ（以下、この４名を「Ａら」といいます）です。
（２） Ｆの遺産には、第１審判決別紙遺産目録１（１）〜（17）記載の不動産（以下「本件各不動産」といいます）があります。
（３） Ｂ及びＡらは、本件各不動産から生ずる賃料、管理費等について、遺産分割により本件各不動産の帰属が確定した時点で清算することとし、それまでの期間に支払われる賃料等を管理するための銀行口座（以下「本件口座」といいます）を開設し、本件各不動産の賃借人らに賃料を本件口座に振り込ませ、また、その管理費等を本件口座から支出してきました。
（４） 大阪高等裁判所は、平成12年２月２日、同裁判所平成11年（ラ）第687号遺産分割及び寄与分を定める処分審判に対する抗告事件において、本件各不動産につき遺産分割をする旨の決定（以下「本件遺産分割決定」といいます）をし、本件遺産分割決定は、翌３日、確定しました。
（５） 本件口座の残金の清算方法について、ＢとＡらとの間に紛争が生じ、Ｂは、本件各不動産から生じた賃料債権は、相続開始の時にさかのぼって、本件遺産分割決定により本件各不動産を取得した各相続人にそれぞれ帰属するものとして分配額を算定すべきであると主張し、Ａらは、本件各不動産から生じた賃料債権は、本件遺産分割決定確定の日までは法定相続分に従って各相続人に帰属し、本件遺産分割決定確定の日の翌日から本件各不動産を取得した各相続人に帰属するものとして分配額を算定すべきであると主張しました。
（６） ＢとＡらは、本件口座の残金につき、各自が取得することに争いのない金額の範囲で分配し、争いのある金員をＡが保管し（以下、この金員を「本件保管金」といいます。）、その帰属を訴訟で確定することを合意しました。 本件は、Ｂが、Ａに対し、Ｂ主張の計算方法によれば、本件保管金はＢの取得すべきものであると主張して、上記合意に基づき、本件保管金及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成13年６月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるものです。
２ 裁判所の判断
遺産は、相続人が数人あるときは、相続開始から遺産分割までの間、共同相続人の共有に属するものであるから、この間に遺産である賃貸不動産を使用管理した結果生ずる金銭債権たる賃料債権は、遺産とは別個の財産というべきであって、各共同相続人がその相続分に応じて分割単独債権として確定的に取得するものと解するのが相当である。遺産分割は、相続開始の時にさかのぼってその効力を生ずるものであるが、各共同相続人がその相続分に応じて分割単独債権として確定的に取得した上記賃料債権の帰属は、後にされた遺産分割の影響を受けないものというべきである。
したがって、相続開始から本件遺産分割決定が確定するまでの間に本件各不動産から生じた賃料債権は、Ｂ及びＡらがその相続分に応じて分割単独債権として取得したものであり、本件口座の残金は、これを前提として清算されるべきである。そうすると、上記と異なる見解に立って本件口座の残金の分配額を算定し、Ｂが本件保管金を取得すべきであると判断して、Ｂの請求を認容すべきものとした原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり、原判決は破棄を免れない。そして、本件については、更に審理を尽くさせる必要があるから、本件を原審に差し戻すこととする。
３ コメント
本判決は、
（a）相続開始から遺産分割までの間に遺産である賃貸不動産から生ずる賃料債権は、遺産とは別個の財産、
（b）各共同相続人は、これをその相続分に応じて分割単独債権として確定的に取得する、
（c）賃料債権の帰属は、後にされた遺産分割の影響を受けない、
と明確に判断しています。
本判決により、テナントは、オーナーの死亡により相続が発生した場合、賃料について、各共同相続人からその相続分に応じて支払請求を受けることになります。もっとも、テナントには、そもそも誰が相続人か分からないのが通常であると思われます。また、遺産分割協議が成立した後は、当該不動産の相続人から賃料の支払い請求を受けることになりますが、同様に、遺産分割協議の成否について、関係者でないテナントには分からないのが通常であろうと思われます。テナントとしては、オーナーが死亡した場合、相続人全員により賃料支払用の銀行口座が指定されでもしない限り、債権者不確知を理由として供託による対処をせざるを得ないと思われます。そして、遺産分割協議書が別途提示されでもしない限り、供託を続けざるを得ないと思われます。
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2008.06.07
| 供託
（問題13） 借家人の破産
借家を借りて商売をしているが、商売がうまくいかず破産をした。家賃は滞納せずに支払っているのに、契約書に書いてあるので家主から借家の明渡しを請求されたら明渡さないといけないのか。
（��明渡す必要はない。 ��明渡しに応じるしかない。）
（解答）
��明渡す必要はない。
（解説）
東京・台東借地借家人組合４
「賃借人が破産した場合には賃貸人は賃貸借契約を解除することが出来るか」 （参考）
賃借人が破産した場合には
賃貸人は賃貸借契約を解除することが出来るか
（問） 賃借人が破産した場合、賃貸借契約はどうなるのか。
（答） 〈賃借人が破産した場合〉
賃借人が破産するという典型的なケースは、借家人が店舗を借りて営業し、その経営が行詰って自己破産する場合である。破産しても何とか営業を続けていきたいと思っても、従来は賃借人が破産した場合は民法621条に基づいて賃貸人及び破産管財人は解約の申入れをすることが出来た。
今までは、借家人が破産した場合、破産が契約の終了原因になり、解約の申入れには「借家法1条の2の『正当事由』を考慮する必要はなく、もっぱら621条が適用される」（最高裁1970年５月19日判決）。このように破産を理由にして借家契約の解除が出来た。他方、借地人が破産した場合は、解約の申入れには「賃借土地上に建物を所有している場合は、借地法4条1項但書、6条2項の『正当事由』が必要である」（最高裁1973年10月30日判決）としている。
だが破産法の改正（2005年１月１日）により、破産しても再起出来るよう挽回の機会を与える必要があるとして民法旧621条が削除された。その結果、賃貸人は破産したことを理由に借家契約を解除することは出来なくなった。従って、賃借人は賃料を支払っていれば賃貸借契約は継続することが出来るようになった。営業も居住も今まで通り続けられる。
借地についても破産に関しては考え方は同じである。しかし借地の場合、例えば銀行から融資を受けて建物を建築し、銀行への支払いが出来なくなった場合、大概は借地人の建物を任意売却或は競売で資金の回収を図るので破産というケースをとることは稀である。
〈賃料はどうなるのか〉
賃借人が自己破産の申立をする。裁判所から破産手続開始決定前に賃借人が延滞していた賃料については破産債権となり、賃貸人にとっては保護されない債権となる。従って賃貸人は延滞賃料を全額回収することは困難となる。
破産手続開始決定後の賃料については財団債権となる。賃貸人は解除権を奪われた見返りに賃貸人には賃料の受領が財団債権の中で優先的に保障される。
なお、破産手続開始決定前に延滞していた賃料については破産債権となるが、破産手続決定後に、賃借人が財団債権としての賃料の不払・延滞等の事由があれば、当然、賃貸人から民法541条に基づいて契約を解除される。
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2008.06.06
| 借家の諸問題
（問題12） 賃貸人の破産
家主が破産し、競売手続きで競落した新しい家主から２ヶ月以内にマンションを退去するよう通告された。契約期間があと８ヶ月残っているが立退かないといけないのか。
（��立退く必要はない。��２ヶ月以内に立ち退く。��残存期間まで立ち退く必要はない。��６ヶ月間は立退く必要ない。）
（解答）
１）物件に抵当権が全く設定されていないとき
ａ，競売のための差押登記前に借家契約をし，引き渡しを受けている場合は，��立退く必要はない。
ｂ，差押登記後の借家契約の場合は，��６ヶ月間は立退く必要ない。
２）物件に抵当権が設定されているとき
ａ，それによる実行か否かに関わらず，最先順位の抵当権設定前から借家契約をしている場合は，��立退く必要はない。
ｂ，最先順位の抵当権設定の時期以後に借家契約をした場合は，��６ヶ月間は立退く必要ない。
（解説）
【岡山県：菊池綜合法律事務所ＨＰ】（参考）
１３．競売になると借家権はどうなるか
Ｑ．競売と借家人ー借家が競売になったときは、すぐに建物をでないといけないのですか。
Ａ．６ヶ月の明渡猶予が認められます。
ただ、建物の１番抵当権の設定前からの借家人は、抵当権者に対抗できる賃借権を持っていますので、競売による建物買受人に対しても、賃借権の対抗ができ、借家が競売になって買受人が現れても、引き続いて建物の賃借人であり続けることができます。
しかしながら、通常、マンションやアパートの場合は、銀行からお金を借りてマンション等を建築する例がほとんでしょうから、建物に入居した時点では建物に抵当権が設定されているのが通例と思われます。したがって、抵当権の設定前からの建物賃借人ということは希なことと思われます。多くの、というより、ほとんどの借家人は、抵当権者に対抗できないものと思われます。
このような抵当権に対抗できない借家人でも、改正 担保・執行法(平成１６年４月�菊�施行）により、建物の競売による売却の時（代金納付の時）から６ヶ月間は、建物を明け渡さなくてもよいことになりました。その代わり、従前からあった期間３年以内の短期賃借人の保護はなくなりました。
ただ、借家人といっても、無償で借りている、いわゆる使用貸借権者には、明渡猶予の恩恵はありません。
家賃はどうなるかと言いますと、明渡猶予の適用を受ける借家人は、家賃の支払い義務はありませんが、家賃相当額の不当利得返還義務を負います。万一、競売での買受人が借家人に対し、相当の期間を定めて、その１ヶ月分以上の支払いを催告したにもかかわらず、その期間内に支払いをしないときは、期間経過後は明渡を拒むことができなくなります。
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2008.06.05
| 借家の諸問題
（問題11） 告知されなかった前入居者の死亡
入居して１ヶ月が経つが、今借りている部屋が３年前に入居者が自殺した部屋だった。不動産屋から知らされていなかったが、気持ちが悪いので部屋を出たいが、礼金や手数料、引越し代を家主に払ってもらえるか。
（��払ってもらえる。 ��自費で引越すしかない。）
（解答）
��払ってもらえる。
（解説）
設問は【家主に対して】
［事例 ―過去に自殺の事実があった事例]
借主がアパートに入居した。ところが、その部屋で「2ヶ月前」に首つり自殺があったことが判明した。借主はこの事実について何も説明されていなかった。仲介業者に確認すると、仲介業者も、貸主から何も説明されていなかった。しかし、調査してみたら、自殺は事実で、貸主が隠していたことが判明した。
（１）借主は、賃貸借契約を解除し損害賠償請求できるか？
【答】 一般的にはできる。
【解説】
� …詑澆任呂覆�売買の事例であるが、建物において過去に自殺があった事実が「瑕疵」にあたるとされた裁判例（横浜地方裁判所平成１年９月７日判決）（注）がある。そのため、瑕疵担保責任に基づく契約解除・損害賠償の主張が認められる可能性がある（民法570条、559条）。
（注）売主の妻が6年前に首吊り自殺した事例（判例時報1352号126頁）。・・・・＜東京・台東借地借家人組合＞
�◆〃戚鹹�結交渉過程で自殺の事実を告げないことは、情報提供義務違反の契約締結上の過失があるとして、契約締結上の過失に基づく契約解除・損害賠償の主張が認められる可能性がある（民法1条2項）。
�� 不法行為に基づく損害賠償の主張が認められる可能性がある（民法709条）。
（２）自殺が2年前の場合も解除し損害賠償請求できるか？
【答】 一般的にはできる。
【解説】
自殺から2年間経っていても、通常の借主は気にすると思われ、「瑕疵」となる可能性がある。同様に、契約締結上の過失、不法行為が成立する可能性もある。
（３）自殺後、既に何人も、借主が入れ替っていたらどうか？
【答】 一般人から見て重大な嫌悪すべき事情にあたらなければできない。
【解説】
自殺後、長い期間が経ち、更に既に何人も借主が入れ替っていたら、嫌悪すべき事情は薄まると見ることができる。したがって、客観的に見て通常の借主は気にしないだろうと判断されるならば、瑕疵担保責任も、契約締結上の過失も、不法行為責任の問題は生じない。
ところで【不動産仲介業者に対して】
入居決定に重要な影響を及ぼす事項は説明しなくてはならない
賃貸を仲介する不動産業者は、入居希望者に対して自殺者が出たことを説明する義務があるでしょうか。
宅地建物取引業法は、宅地建物取引業者に対して重要事項の説明義務を科していますが、自殺者が出たことを説明しなければならないとは規定していません。
しかし、重要事項として列挙されていなくても、アパートを借りるかどうかの意思決定に重要な影響をおよぼす事項は、賃貸借契約に付随する義務として、入居希望者に説明する義務があります。自殺者の出たアパートであることは、通常、入居を決める上で、極めて重要な事項だと考えられますので、入居希望者に説明しなければならないといえます。
ところで、自殺者が出たことを説明しなかった場合、入居後に入居者が知って退去に至ることも考えられます。その際、入居者は、説明義務違反および債務不履行に基づいて、損害賠償請求、契約解除をすることができます。損害の中には、当然、敷金、礼金、引っ越し費用が含まれます。説明を受けていれば、入居者は、支払う必要のない費用だったのですから。
では、いつまで自殺者が出たことを説明すべきかという問題ですが、永久にというわけではありません。次第に忘れ去られるものですから、常識的に判断するほかないと思われます。
(Owners誌2003年9月号より)
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2008.06.04
| 仲介責任・仲介（更新）手数料
（問題10） マンションの会社契約からの変更
賃貸マンションを会社契約しているが家賃は個人で家主に支払っている。都合により会社を退職した。個人の契約にして今まで通り住み続けたいが、家主は新規契約なので敷金と礼金を支払うよう請求されたが支払わないといけないか。
（��支払って契約する。 ��支払う必要はない。）
（解答）
��支払って契約する。
（解説）
会社から家賃補助を得て個人で家賃を支払っていたとしても，それは賃借人である会社の家賃支払債務を個人が第３者払いしていた関係で，契約当事者はあくまで会社なので，個人に変更したいときは，新規契約となる。
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2008.06.03
| 契約・更新・特約
（問題８） 地主の相続人と正当事由
地主の死亡で、次女が借地部分を相続した。新地主は賃貸マンションに住んでいるので自己使用の必要性があるからと明渡しを請求してきた。明渡しに応じなければならないか。借地人は他に住むところがない。
（��
明渡しに応じなくてよい。 ��
応じるしかない。）
（解答）
（問題７）番と同じ。 ��明渡しに応じなくてよい。
（解説）
・ ・・相続した地主が，賃貸マンションに住んでいたからといって，借地している自己所有地の明け渡しを受けて自分が住めばマンション賃貸料が浮くというだけで，経済的に有利だという事情＜借地人の居住利益。
（問題 ９） 立退き料の残金の未納
家主と明渡しの交渉が合意し、立退き料を半金支払ってもらったが、約束した明渡し当日になって家主は資金がないと後の半金を払わない。立退き料の残金を支払ってもらうまで借家の引渡しに応じないで頑張って住み続けようと思う。明渡し期日を過ぎると１日１万円の違約金を支払う約束があるが、このまま住み続けても大丈夫だろうか。
（��
後の半金もらうまで立退く必要ない。 ��
立ち退いた後に、家主に半金を請求する。）
（解答）
��後の半金もらうまで立退く必要ない。
（解説）
「家主と明渡しの交渉が合意し」ているので，具体的な立退き料の請求権が借家人に生じています。家主には，逆に，合意で定まった金額の立退き料の支払義務がある訳です。この家主の立退き料の支払義務と借家人の借家の引渡し義務は同時履行の関係にあります。
したがって，一方の家主の立退料残金の提供がない間は，他方の借家人の借家引渡義務の不履行もなく，違約金を払う必要はありませんが，明渡時期以後の借家の使用相当金（不当利得）として，元来の家賃同額は発生すると思われ，使用を継続すると立退料が相殺となる可能性があります。
その意味では，��立ち退いた後に、家主に半金を請求するの方が妥当か？。
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2008.06.02
| 土地明渡（借地）
